实践中，在借用资质、转包等情形下双方所约定的所谓“管理费”，通常并无实质性的管理内容，而且一种工程结算价款的下浮、让利等。下文中讨论的“管理费”即属此类。

    针对转包、违法分包行为,《建筑法》《建设工程质量管理条例》《认定查处办法》等法律、行政法规、部门规章均规定了没收违法所得的行政处罚措施。同时，《建设工程司法解释》第4条、江苏高院《意见》第28 条等也规定,承包人转包、违法分包所获得的管理费人民法院可以收缴，由此产生的问题是，法院和行政机关能否分别收缴转包人、违法分包人所收取的管理费?一种观点认为，建设行政机关依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施属于行政执法权,人民法院作出没收违法所得的民事制裁措施属于法院审判权的一部分。因此，法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。在(2011)豫法民三终字第 0066 号案中,转包人的转包行为已经受到建设行政机关的行政处罚,但河南高院仍然以转包人已经取得的发包人超付的工程款,系其因非法转包取得的非法所得为由,对转包人非法所得款项予以收缴。另一种观点认为,行政机关对当事人的违法行为已作出过行政处罚决定的，人民法院不宜再次进行民事制裁。

    (二)法院依法收缴转包人、违法分包人已经收取的管理费

    根据《建设工程司法解释》第4条的规定，对于转包人、违法分包人已经取得的管理费,人民法院可以依法予以收缴。因此，人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益,依法应予以收缴国库。在适用该条规定时,应当注意,收缴对象只能是当事人已经取得的违法所得;对约定取得，尚未履行的,不适用此条规定。
    
                                                                   创慧律师事务所
                                                                   作者：李程律师